个人网站之殇：杀软客户端侵权之法律浅谈

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核心提示：在现实中，我是一默默无闻的法律人，法律是我从事了十年的主要行当，也是我热爱的职业。但是在互联网普通网民眼里，我有另一颇神秘的身份：业余站长。  
                在现实中，我是一默默无闻的法律人，法律是我从事了十年的主要行当，也是我热爱的职业。但是在互联网普通网民眼里，我有另一颇神秘的身份：业余站长。  
这一 身份比我现在的职业还要久远，从比8U8、网易还要早的新易免费个人网页开始到现在的情人520 ，我的业余站长生涯已经整整13年，在这13年里，我经历了监管部门各种整顿风波以及互联网自身发展的风风雨雨，几个月来一直想写一些文字，但终因俗事缠 身，直到今天毕竟是忍不住表达一番，因为我13年来乐此不彼的个人网站将死于大种流氓的手里。  
算算混入站长界的年头，本人应当属于熟悉互联网规则的资深法律人之一，对个人网站运营之艰辛和酸甜苦辣有深刻体会，对个人站长的普遍思想也有着深深的认同 感，对互联网既然有着如此深的感情，那么对一些互联网大种流氓的做法是深恶痛绝的。中国互联网大种流氓之多、之混乱、之无视道德、之践踏普世价值观是如 此地令世界瞩目，从山寨到互伐、从无耻到淫荡、从无良运营到黑心欺诈，层出不从的花样让全球互联网最发达的几个国家也瞠目咂舌，然而，作为最底层、最无助、最没话语权、提供互联网最基础服务的中小网站（包括个人网站）就成为殃及池鱼的其中一员。  
尤其是个人站长，监管部门整顿的主要对象是他们，互联大鳄玩弄的是他们，即使那些大开源软件商也利用他们扩大自身影响力抢占桥头堡，甚至作为个人站长中一员的那些所谓广告联盟、插件服务者、病毒开发者、黑客等等也 充分地发扬欺诈、不诚信的传统精神与自己人过不去，若是在互联网服务者划分等级的话，个人站长就是最底层的阶层，他们创造的剩余价值饱受其他阶层的盘剥。  
但这还不是更可恨的是，可恨的是那些自我标榜正义、善良的仁人义士，实际上是大种流氓的组织、公司，他们直接就砸掉了个人网站赖以生存的唯一经济来源：广告收入。个人网站是靠广告联盟的几个广告主施舍的几丁银钱生存，如果没了广告投放，那与乞丐失去赖以乞讨的钵碗无异，实际上，还真有一些无耻得无以加复的 流氓在砸他们讨生活的钵碗，这些流氓不是一般的流氓，他们往往标榜自己是为用户着想，是善心人、善员外，所以，对这些伪善的而又势力庞大的流氓，人们更愿 意冠“大种”谓之“流氓”，即“大种流氓”。如图：  


  
从目前监管部门的立法来看，似乎并未能有效地约束这些大种流氓的行为：《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》（注：仅为征求意见稿）第六条第二款 （三）干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行，或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容，或者拦截其他经营者提供的合法产品或服务的 信息；又《互联网终端软件服务行业规范》（注：仅为征求意见稿）第二十二条 除明显属于恶意广告外，不得屏蔽、篡改信息服务提供商的合法信息内容及页面。恶意广告包括不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。  
但是，仍然有些网络客户端杀毒软件公司罔顾互联网规则，肆意践踏合法网站的合法权益。诚然，有少数恶意网站投放了损害网名利益的恶意广告，无可否认的是， 大部分网站都是合法的，投放的百度联盟广告、谷歌联盟广告或者其他正规联盟广告都是合法的，但是仍然无可避免地被“谋杀”，但是这些无耻的大种流氓仍美曰 其名“一切为用户体验”。  
尽管上述的《办法》、《规范》仍未正式颁布生效，现行法律也未有针对性的规定，但是仍然可以对其适用民事法律的侵权行为的规定。  
问题一：个人网站不属于经营性商业网站是否能提供有偿广告服务？《网络广告法》自国家工商局从2000年初开始着手制定调研制定，并在北京、上海、广东等 地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点，但到现在仍然没有最终的结果，网络广告立法仍然任重道远。  
那么对于个人网站发布广告是否应当归入监管部门发放广告许可证的范围，个人认为，应当根据情形决定是否把个人网站发布的广告纳入商业性广告范围内。对于一 些无法依托自己资源去直接承接广告主的广告，而只能依托于广告联盟的资源去获取广告的个人网站不应当纳入商业性广告服务的网站，理由为：  
一是这类个人网站都力量薄弱、资源匮乏，大多是个人基于兴趣而制作的网站，而他的责任承担主体也仅仅是自然人，而这类个人站网站大多是依赖于广告联盟这点 收入才能存活，一旦广告联盟不分配广告或者广告联盟倒闭，那么个人网站也必死无疑，从法律意义上来讲，个人网站并不具备独立承担风险的能力，如果对其发展 进行过度限制，那么必然不利于互联网的发展。  
二是个人网站与广告联盟的法律关系更像是外包的关系，广告联盟向广告主承接广告，然后将每一个广告都分解到无数个人网站去，个人网站就是一个自由人，只有 需要的时候会通过自己的劳动从广告联盟获取一点提成，而大头由广告联盟方占有，因此，这类个人网站仅是广告联盟商的商业广告行为的延伸，所以仅需对广告联 盟要求办理广告服务许可证要求广告联盟对其发布到个人网站的广告进行审核并承担虚假、欺诈广告行为的法律责任，这样即能达到对大部分个人网站的广告发布行 为进行监管的目的。  
对某些特殊的个人网站应当纳入商业性服务网站的情形主要有：一是流量达到一定的标准，在本地区、跨区域或者行业内具有一定影响力的个人网站。二是具有较强 实力，流量相对较大，不需通过第三方独立承接、制作、发布广告的个人网站。三是拥有自己的团队，技术、资金等实力较强，并对外宣称以自己名义独立承担民事 责任的个人网站。  
问题二：杀软巨头为谋取商业形象和利益，蒙骗广大网民，利用客户端严重侵害个人站长合法权益。从契约关系来看看待互联网用户与个人网站之间的关系，互联网 进入个人网站的网页，那么互联网用户将面临着是否与网站达成一个服务契约关系的选择，虽然因为互联网的特殊性，网站所有者与互联网无法成立书面、口头或电 子的形式契约，但是，《合同法》里规定了默示也是契约成立的一种形式，即网站的网页上除了提供用户所需要的咨讯、信息以及其他互联网应用服务外，还可能附 带有广告（必须为合法广告）服务，用户如果选择接受网站提供的服务，那么用户就必须得同时默示成为广告受众，并得以继续浏览网站，享受网站提供的服务，此 时，默示契约成立；而如果用户无法接受网站的广告体验的话，用户可以选择拒绝网站的服务，离开  
网站，此时，双方不构成契约关系。  
那么，为什么说一些杀软公司蒙骗广大网民呢？上图中，杀软公司提供了选项，让用户可以自由选择屏蔽或者不屏蔽网站方的广告，貌似杀软公司采取了一种让用户 享有自主选择权从而可以让杀软公司规避有关法律风险的手段，实际上，杀软公司已经构成侵权，杀软公司以提高用户体验为籍口而提供的这种屏蔽广告的工具其实 是一种恶意手段、工具，他目的就是利用用户贪图便利或者盲目消费的心理破坏用户与网站两者之间的契约关系，而作为不甚了解互联网网站生存模式的用户往往无 意中成为网站契约关系中的违约方（如用户知道其行为有可能使网站得不到经济支持而关闭，那么用户有可能就不会使用杀软公司的恶意工具）。  
所以杀软公司提供的屏蔽网站广告具有极大的欺骗性和危害性，一是其美其名提高用户体验，而没有告诉用户如果使用了其工具将会造成用户自身违约，并可能会使 网站得不到任何收入而倒闭致使用户以后将得不到网站的服务，二是即使用户知道使用屏蔽广告工具的后果而仍然使用的，那么用户的行为构成违约，而杀软公司的 主观（破坏用户和网站双方的契约关系，动机是表面让用户体验得到改善从而提高自身商业形象和口碑）和客观（用户使用后，即造成破坏契约关系的事实）都符合 侵权的要件，因此仍然构成侵权行为。三是杀软公司凭借自身巨大用户量的优势，提供这种恶意屏蔽广告的工具，大规模大范围地破坏用户和网站之间的契约关系， 造成互联网生态环境的破坏，大批量的中小网站将前赴后续地死去，已成为阻碍中国互联网良性发展的一大恶瘤。  
以本人自身经历来说明问题，某杀软公司推出广告屏蔽功能之前，小站的GOOGLE的点击率一般在0.8%——1.2%之间，而后，点击率降低到0.3%。  


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